A liberdade, por ser um direito constitucional, só pode ser restringida se houver uma sentença condenatória transitada em julgado (art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal), ou seja, não havendo mais possibilidade de recurso haverá o trânsito em julgado, com isso nasce para o Estado o direito de executar a pena do condenado, ocasião em que ele poderá ser preso.
Então, por qual razão há presos que não foram sequer condenados?
É que a prisão decorrente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória é a prisão pena, ao passo que esses presos que não foram condenados ou que dependem de apreciação de recurso são os chamados presos provisórios.
Quer dizer que é possível ficar preso antes da sentença penal condenatória transitada em julgado?
Sim. A prisão provisória (sem pena, cautelar ou processual) se divide em duas espécies previstas em lei: a prisão temporária e a prisão preventiva.
A prisão temporária, que está prevista na lei 7.960/89, só pode ser decretada quando indispensável ao inquérito policial ou quando o investigado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários para sua identificação e é necessário que o crime supostamente cometido esteja previsto no art. 1º, inc. III, da mencionada lei. Se estiver fora dessas regras, a prisão temporária não pode ser decretada.
Além disso, a prisão temporária tem prazo definido em lei, podendo durar até 5 dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Se se tratar de delito previsto na lei de crimes hediondos (lei 8.072/90), é possível que o prazo dessa prisão seja de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 em caso de extrema e comprovada necessidade.
A segunda espécie de prisão sem pena é a prisão preventiva, essa é não tem prazo de duração definido em lei, podendo ser decretada tanto na fase de investigação quanto no processo e depende do preenchimento de uma série de requisitos.
Assim, essa prisão só pode ser decretada se houver prova da existência (materialidade) do crime e indícios suficientes de que aquela pessoa que será presa é a autora.
É preciso também que se trate de crime doloso (em que houve intenção) com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos, ou haja reincidência em crime doloso ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
E, por último, atendido essas exigências, a prisão preventiva deve ser recomendada para:
a) garantir a ordem pública, que tem relação com a periculosidade do agente, isto é, o perigo que ele oferece à sociedade;
b) garantir a ordem econômica, isso nos crimes econômicos justamente para impedir que, durante a investigação ou o processo, o agente interfira no sistema financeiro;
c) por conveniência da instrução criminal, quando há risco de o agente solto interferir na colheita das provas;
d) assegurar a aplicação da lei penal, quando há possibilidade de o agente fugir, impedindo eventual execução da pena no futuro.
A prisão preventiva não pode ser decretada sem fundamento concreto, devendo o magistrado pontuar exatamente (não de forma genérica) os motivos que o levaram a tomar a decisão.
Ademais, na prisão preventiva, por inovação trazida pela lei 13.964/2019 (pacote anticrime), é preciso que o magistrado a cada 90 dias revise a necessidade de sua manutenção, sob pena de ela se tornar ilegal.
Além dessas prisões, há a prisão em flagrante delito que parte da doutrina denomina de prisão pré-cautelar, pois antecede a investigação e o processo. Essa prisão pode ser efetuada, obrigatoriamente pelos agentes policiais e facultativamente por qualquer pessoa do povo, quando o suspeito está cometendo a infração penal, acaba de cometê-la e é perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser autor da infração ou é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que levam a cogitar ser ele o autor da infração.
Com a prisão em flagrante e procedido com as formalidades da lei (encaminhamento ao delegado, oitiva de quem efetuou a prisão, interrogatório do flagranteado etc.), o preso deve ser encaminhado à autoridade judiciária que, na audiência de custódia, deve analisar se é caso de relaxamento da prisão (isso quando ela for ilegal – ex.: suspeito preso em flagrante dias depois do crime), conversão em prisão preventiva, quando presentes os requisitos (acima descritos) ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Como se pode notar, o direito criminal brasileiro, construído a duras penas, prevê várias hipóteses de prisão, porém ela sempre será a exceção, sendo a liberdade a regra.
Em resumo, a liberdade, que é um bem indisponível, só pode ser retirada do ser humano se atendido os requisitos legais quanto às prisões (pré-cautelar e cautelar), o que deve ser provisório, ou, de forma definitiva, para cumprir uma pena transitada em julgado.
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